MICULESCU OVIDIU vs A.N.I.

Va prezentam mai jos, sentinta civila nr. 1291/23.04.2014, data de Curtea de Apel Bucuresti in dosarul nr. 7069/2/2013, privind cererea numitului Ovidiu Miculescu de anularea actului administrativ emis de ANI prin care a fost stabilita incompatibilitatea acestuia, pentru perioada 2010 – 2012.

Facem precizarea ca sentinta ne-a fost pusa la dispozitie de catre Curtea de Apel Bucuresti, in baza unei cereri formulate de sindicat in temeiul frumoasei Legi nr. 544/2001 privind liberul acces al cetatenilor la informatiile de interes public.

Sesizarea pe care presedintele SUS-Radio Romania, Adrian Valentin Moise, a facut-o la ANI, i-a adus acestuia, dupa nici doua luni de la sesizare, desfacerea abuziva a contractului de munca.

„DOSAR NR. 7069/2/2013

R O M Â N I A

CURTEA DE APEL BUCUREŞTI

SECŢIA A VIII-A CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL

SENTINŢA CIVILĂ NR. 1291

Şedinţa publică din 23.04.2014

Pe rol se află soluţionarea cererii în contencios administrativ formulată de reclamantul Miculescu Ovidiu, în contradictoriu cu pârâta AGENŢIA NAŢIONALĂ DE INTEGRITATE, având ca obiect „Anulare act administrativ”.

Dezbaterile au avut loc în şedinţa publică din data de 14.04.2014, fiind consemnate prin încheierea de şedinţă de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta hotărâre, când Curtea, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunţarea la data de 23.04.2014, când a hotărât următoarele:

C U R T E A,

Asupra acţiunii în contencios administrativ de faţă, constată următoarele:

Prin contestaţia înregistrată pe rolul acestei instanţe la data de 28.10.2013, reclamantul Miculescu Ovidiu, a solicitat în contradictoriu cu pârâta AGENŢIA NAŢIONALĂ DE INTEGRITATE, ca prin hotărârea judecătorească ce se va pronunţa să se dispună anularea Raportului de evaluare din 14.10.2013.

In fapt, urmare a sesizarii din 14.02.2013, formulate de către numitul Moise Adrian Valentin, in calitate de preşedinte al Sindicatului Unit al Salariaţilor – Radio Romania, parata a demarat activitatea de evaluare a respectării de către reclamant a regimului juridic al incompatibilitatilor, raportat la deţinerea simultana a funcţiei de manager in cadrul Societarii Naţionale de Radiocomunicatii si a celei de membru al Consiliului de Administraţie al Societatii Romane de Radiodifuziune.

In cadrul activitatii de evaluare, prin adresa nr. 37693/G/II/2013 din 09.09.2013, parata i-a solicitat prezentarea unui punct de vedere referitor la ipoteza supusa evaluarii.

Reclamantul a depus in scris, la data de 26.07.2013, sub nr.41619/G/II, un punct de vedere prin care a argumentat ca nu a incalcat cu ocazia deţinerii funcţiilor anterior enumerate, regimul juridic al incompatibilitatilor, prevăzut de lege, dupa cum urmeaza:

Prin deţinerea in mod simultan a funcţiei de membru al Consiliului de Administraţie al Societatii Romane de Radiodifuziune, si a funcţiei intitulate manager in cadrul Societatii Naţionale de Radiocomunicatii, reclamantul nu s-a aflat in situatia nerespectarii regimului juridic al incompatibilitatilor, intrucat nu a detinut o funcţie de manager, nici in accepţiunea pe care art.84 alin.(1), litj) din Legea nr.161/2003 o acorda acestei noţiunii juridice, dar nici in accepţiunea generica a termenului de manager.

1. Prin reglementarea incapacitatii speciale a membrilor consiliilor de administraţie ai Societăţii Romane de Radiodifuziune de a ocupa funcţia de manager sau pe cea de membru al consiliilor de administraţie ale regiilor autonome, companiilor şi societăţilor naţionale (art. 99, alin.(1), lit. k) 9 coroborat cu art.84, alin.(l), lit.j) din Legea nr.161/2003), legea are in vedere definiţia si continutul atribuite funcţiei de manager prin Legea nr.66/1993 a contractului de management.

In stabilirea limitelor de acţiune a incompatibilitatii speciale prevăzute de Legea nr.161/2003, nu poate fi avuta in vedere semnificaţia uzuala, pur lexicala a termenului de manager.

Un prim argument in acest sens il reprezintă insasi existenta unei reglementari legale in ceea ce privestejunctiajde manaverjâ raportul juridic de management, respectiv Legea nr.66/1993, mai sus mentionata.

Existenta unei definiţii legale a funcţiei de manager determina in mod imperativ necesitatea raportarii la acest text de lege.

Menţionează ca Legea nr.66/1993 a contractului de management, a fost abrogata de art.5 din O.U.G. nr. 49/1999, la data de 22 aprilie 1999, si ulterior a fost repusa in vigoare de Legea nr.136/2000 (de respingere a O.U.G. nr. 49/1999), la data de 25 iulie 2000. In consecinţa, aceasta lege era in vigoare la data angajarii subsemnatului de către Societatea Naţionala de Radiocomunicatii si in toata perioada raportului meu de munca.

In evaluarea respectării regimului incompatibilitatilor, consider a fi deosebit de relevante următoarele aspecte prevăzute de Legea nr.66/1993:

1. i) Definiţia funcţiei de manager – in cadrul art. 1: „Contractul de management este acordul dintre o persoana juridică care desfăşoară o activitate economică, în calitate de proprietar, şi un manager căruia ii este încredinţată organizarea, gestionarea şi conducerea activităţii proprietarului, pe baza unor obiective şi criterii de performanta cuantificabile, în schimbul unei plaţi”.
2. ii) Tipul de persoane juridice carora prevederea legala le este aplicabila – in cadrul art.2\ „Prevederile prezentei legi se aplica societăţilor comerciale în care statul deţine acţiuni aferente unei cote de cel puţin 50% din capitalul social, inclusiv celor rezultate din reorganizarea regiilor autonome”.

iii)      Cadrul juridic al exercitării funcţiei de manager – la art.3, alin. (2) din Lege: „Managerul îşi exercita atribuţiile stabilite prin contractul de management”.

1. iv) Suplimentar fata de cele de mai sus, consider ca relevante sunt si prevederile referitoare la procedura de desemnare a managerului si de inregistrare la Registrul Comerţului.

Din analiza textelor de lege mai sus enuntate, reiese ca Societatea Naţionala de Radiocomunicatii era si este supusa regimului juridic instituit de Legea nr.66/1993.

Deţinerea si exercitarea funcţiei de manager in cadrul acestei societati, este deci condiţionala de incheierea unui contract de management, cuprinzând toate elementele imperative stipulate in lege, si cu respectarea întregii proceduri de desemnare in funcţie si de publicitate a acesteia.

Or, reclamantul, in cadrul raporturilor profesionale pe care le-a avut cu Societatea Naţionala de Radiocomunicatii, a indeplinit funcţii exclusiv in baza unui contract individual de munca, istoricul evoluţiei acestui raport contractual fiind următorul:

1. i) Reclamantul a devenit salariat al Societatii Naţionale de Radiocomunicatii urmare a incheierii contractului individual de munca pe durata nedeterminata nr.301/9712/01.11.2007, avand funcţia de Coordonator Compartiment Servicii IPTV
2. ii) Prin actul adiţional nr.301 /2396/24.03.2008, funcţia reclamantului a devenit manager proiect

iii)      Prin actul adiţional nr.301/3160/06.05.2009, funcţia reclamantului a devenit Manager Departament Dezvoltare Servicii

6. iv) Prin actul adiţional nr.301/7701/06.10.2011, funcţia subsemnatului a devenit Manager Departament Multimedia
7. v) Prin decizia nr.292/03.07.2012, a Directorului General al Societatii Naţionale de Radiocomunicatii, contractul individual de munca a incetat in baza acordului părtilor.

Inexistenta intre reclamant si Societatea Naţionala de Radiocomunicatii a unui contract de management, in sensul si condiţiile reglementate de Legea nr.66/1993 este un argument care conduce la concluzia inexorabila ca reclamantul nu a detinutniciun moment funcţia de manager, in accepţiunea art.84, alin.(l), lit.f) din Legea nr.161/2003.

3. Consideră ca este dincolo de orice dubiu faptul ca natura juridica si semnificaţia noţiunii de manager avute in vedere de art.84, alin.(1), lit.J) din Legea nr.161/2003 sunt cele continute de Legea nr.66/1993.

Susţine aceasta in trucat interpretarea art.84, alin.(1), lit.J) (ca de altfel a tuturor cazurilor de incompatibilitate stabilite de lege) se impune a fi facuta intr-o maniera restrictiva (stricto sensu) si nu intr-o maniera extinsa (lato sensu).

Cu alte cuvinte, incompatibilitatea poate fi constatata numai prin raportare la noţiunea strict juridica a funcţiei de manager si in limitele exprese conferite acesteia de lege, si nu prlnraportare la ceea ce în limbajul uzual ar putea trece drept funcţie de manager.

Incompatibilitatea reglementata de art.99, alin.(1), lit.k) coroborat cu art.84 alin.(1), lit.j) reprezintă o incapacitate speciala, o limitare prin norma speciala a capacitatii de exerciţiu a persoanei. O astfel de norma juridica, nu poate fi interpretata si aplicata decât in maniera cea mai restrictiva posibil, doctrina juridica relevanta fiind categorica in acest sens.

Rangul de regula/principiu a deplinatatii capacitatii de folosinţa si de exerciţiu este preluata si in noua legislaţie, respectiv art.35 si art.43 alin.(1) din noul Cod civil, orice norma de limitare a capacitatii avand caracter de excepţie de la regula.

Concluzia celor de mai sus este ca, interpretând si aplicand in mod restrictiv art. 99 alin. (1) lit.k) coroborat cu art. 84 alin.(1) lit. f) nu se poate concluziona decât ca funcţia de manager este exclusiv cea reglementata de Legea nr. 66/1993, aceasta lege fiind de altfel si singurul cadru legal in temeiul caruia Societatea Naţionala de Radiocomunicatii ar putea deveni parte intr-un raport de management.

In consecinţa, desi reclamantul a detinut funcţii care aveau in titulatura particula manager niciun moment nu a exercitat funcţia de manager in condiţiile inexistentei unui contract de management.

Totdata, interpretarea sistematica a art. 84, alin.(1), lit.j) din Legea nr. 161/2003 („funcţia de manager sau membru al consiliilor de administraţie ale regiilor autonome, companiilor şi societăţilor naţionale”), invedereaza ca noţiunea de manager este utilizata in textul normativ alaturi de funcţia de membru al consiliului de administraţie, facandu-se deci referire expresa la cea mai inalta treapta a conducerii unei societati naţionale, nu la funcţiile care presupun exercitarea unor atribute de coordonare a unui colectiv minimal, situata pe cea de a cincea treapta a ierarhiei funcţiilor in cadrul SNR (aspect mentionat expres in fisele de post) precum a fost funcţia reclamantului.

1. Se impune cu privire la acest aspect si precizarea deosebit de relevanta a conţinutului propriu-zis pe care funcţiile detinute de reclamantul in cadrul Societatii Naţionale de Radiocomunicatii l-au avut din punct de vedere al atribuţiilor.

Pe de o parte, atributiile de organizare, gestionare si conducere in cadrul Societatii Naţionale de Radiocomunicatii revin, potrivit art.19 alin.(1) din Actul constitutiv al S.N.R. (anexa la H.G. nr.372/1998), conducerii operative a societăţii, acest organ colectiv fiind format din Directorul General, Directorul Executiv Tehnic, Directorul Executiv Dezvoltare Achiziţii şi Administrativ, Directorul Executiv Economic si de Directorul Executiv Comercial.

Reclamantul nu a detinut vreodata, tangential macar, atributii specifice vreuneia dintre funcţiile anterior mentionate.

Pe de alta parte, faptul ca reclamantul nu a detinut niciodata vreuna din atributiile de organizare, gestionare si conducere caracteristice funcţiei de manager reiese in mod direct si din analiza conţinutului fiselor postului aferente funcţiilor pe care le-a detinut in cadrul Societatii Naţionale de Radiocomunicatii

1. In aceste condiţii, se impune lamurirea circumstanţelor in care funcţiile detinute de reclamant, fara a avea nimic in comun cu funcţia de manager au capatat totusi in denumirea lor sintagma de manager, explicaţia fiind pe cat de simpla, pe atat de relevantă si pertinentă.

La data de 28.11.2007, moment la care reclamantul deţinea funcţia de Coordonator Compartiment Servicii IPTV, Consiliul de Administraţie al Societatii Naţionale de Radiocomunicatii a adoptat Decizia nr. 14 din cadrul acesteia figurând aprobarea demararii Proiectului privind înfiinţarea si funcţionarea canalului TVINFOUNE.

Aprobarea demararii Proiectului anterior mentionat s-a realizat in baza Referatului cu propunerea de aprobare (iniţiere) a Proiectului „inforline” referat in cadrul caruia reclamantul figura ca manager al proiectului.

Odata cu aprobarea Proiectului, prin actul adiţional nr.301/2396/24.03.2008 la contractul individual de munca funcţia reclamantului in cadrul Societatii Naţionale de Radiocomunicatii a devenit cea de Manager Proiect.

Aceasta funcţie, in ciuda continerii termenului manager in mod evident nu are nimic in comun cu funcţia de manager in cadrul societatii, tratandu-se in fapt si in drept despre ocupaţia manager proiect codificata 242101, conform Clasificării Ocupaţiilor din Romania, activitate ce face parte din grupa de activitati cod 2421 Analişti de management şi organizare, cu urmatoarea definiţie/descriere legala: „Analiştii de management şi organizare oferă asistenţă organizaţiilor pentru a obţine o eficienţă mai mare şi pentru a rezolva problemele organizaţionale. Aceştia studiază structurile, metodele, sistemele şi procedurile organizaţionale.”

Cu ocazia urmatoarei reorganizări a Societatii Naţionale de Radiocomunicatii, Adunarea Generala si Consiliul de Administraţie au decis ca activitatile aferente Proiectului Infoline sa se desfasoare din punct de vedere organizational in cadrul unui departament, care a fost denumit Departamentul Dezvoltare Servicii.

Desi urma ca reclamantul sa asigure in continuare activitatea specifica funcţiei de Manager Proiect in cadrul acestui departament, denumirea funcţiei in noua organigrama a societatii nu a fost cea de Manager Proiect, asa cum ar fi fost firesc, ci cea de manager al departamentului, aceasta in mod evident, din prisma faptului ca reclamantul avea calitatea de manager proiect al Proiectului Infoline.

O urmatoare reorganizare a activitatii societatii a determinat schimbarea denumirii Departamentului Dezvoltare Servicii in Departament Multimedia, funcţia reclamantului fiind in continuare denumita manager al departamentului, insa tot in considerarea argumentelor expuse mai sus.

1. Având in vedere acest istoric al evoluţiei denumirii funcţiei ocupate de reclamant, se impune analiza si interpretarea raportului profesional dintre subsemnatul si Societatea Naţionala de Radiocomunicatii din punct de vedere al voinţei interne, reale, a părtilor raportului juridic, iar nu dupa sensul literal al cuvintelor intrebuintate (art.977 din vechiul Cod civil, sub imperiul caruia s-a desfasurat raportul juridic profesional dintre subsemnatul si societate).

Relevanta principiului de interpretare anterior menţionai consta in faptul ca simpla folosire de către parti a termenului manager in cadrul denumirii funcţiei detinute de reclamant (in fapt denumirea funcţiei a fost hotarata de societate, subsemnatul practic doar luând act) nu transforma raportul profesional intr-unul de management, câtă vreme continutul real al acestui raport nu are niciun element juridic specific raportului de management.

Raportul dintre reclamant si societate a ramas unul de munca (si nu de management), iar atributiile sale au ramas unele de punere in aplicare, de executare a sarcinilor trasate de conducerea societarii (si nicidecum unele de organizare, gestionare si conducere).

Voinţa reala a părtilor in ceea ce priveşte continutul atribuţiilor reclamantului in cadrul raportului profesional pe care l-a avut cu Societatea Naţionala de Radiocomunicatii este confirmat in mod expres si de aceasta, asa cum reiese in mod expres din Adresa nr. 301/7545/25.09.2013, semnata de directorul general al societarii

4. Criticile pe care le aduc Raportului de evaluare din 14.10.2013

1) Un prim argument in inlaturarea apararilor reclamantului, invocat de parata ANI, l-a reprezentat susţinerea ca dispoziţiile Legii nr.66/1993 a contractului de management nu sunt aplicabile Societatii Naţionale de Radiocomunicatii.

In acest sens, in cadrul Raportului [pag, 7, primul paragraf se retine ca „potrivit Actului Constitutiv al Societatii Naţionale de Radiocomunicatii, conducerea operativa a societatii este asigurata de un director general si mai mulţi directori executivi, si nu de un manager, in baza unui contract de management, asa cum s-ar fi impus daca Societatea ar fi fost supusa regimului juridic instituit de Legea nr.66/1993”.

Susţinerea mai sus redata este in primul rand criticabila din punct de vedere al concluziei inaplicabilitarii Legii nr.66/1993 in cazul S.N.R.

In condiţiile in care aceasta este o societate comerciala in care Statul deţine mai mult de 50% din capital, si in condiţiile inexistentei unei prevederi speciale derogatorii, regimul instituit de Legea nr.66/1993 este in mod imperativ aplicabil S.N.R., potrivit art.2 din Lege.

Faptul ca denumirea funcţiei care asigura conducerea operativa este mentionata in actul constitutiv ca fiind „director general” si nu expressis perbis manager, nu poate schimba continutul juridic al funcţiei.

De altfel, analiza aprofundata a cauzei, prin solicitarea de către ANI de informaţii de la S.N.R., ar fi condus la aflarea faptului ca persoana care îndeplineşte funcţia de director general al S.N.R incheie cu societatea un contract de management, fapt care contrazice argumentul emis de ANI si confirma ipoteza legala invocata de subsemnatul.

2) Un al doilea argument invocat de parata ANI este ca noţiunea de manager continuta de art.84, alin.(l), lit.f) din Legea nr.161/2003 „nu poate fi interpretata stricto sensu” ea nu se poate reduce doar la cea reglementata de Legea nr.66/1993, fiind incidente toate cazurile in care managerii isi desfasoara activitatea in baza altor acte de numire in funcţie, cu atributii de conducere specifice funcţiei de manager.

Parata invoca aşadar incidenţa si aplicarea interpretării lato sensu a unui text de lege prin care se limiteaza exercitarea unui drept civil, fapt inadmisibil, asa cum am argumentat la punctul B de mai sus, norma fiind de stricta interpretare si aplicare. Eronata este si invocarea principiului ubi iex non disiinguit, nec nos distinguere debemus. Astfel, in raport se mentioneaza faptul ca „Legea nu face distinctie intre un manager angajat in baza unui contract de management si unul numit printr-un act administrativ de numire in funcţie, si in lipsa unei reglementari legale unitare a noţiunii de manager, potrivit principiului ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, acolo unde legea nu distinge, nici cel ce o interpretează nu trebuie sa distingă”.

Or, ipoteza inexistentei unei reglementari unitare a noţiunii de manager este una falsă: Legea nr.66/1993 reprezintă cadrul legal unitar aplicabil tuturor raporturilor de management in cadrul „societăţilor comerciale în care statul deţine acţiuni aferente unei cote de cel puţin 50% din capitalul social” (art.2).

Prin urmare, analiza si aplicarea noţiunii de manager putea si trebuia sa fie efectuat in baza prevederii legale imperativ incidenţa in cazul societatilor comerciale in care Statul este acţionar majoritar.

3)      Un al alt argument invocat de parata ANI este faptul ca „un manager numit printr-un act administrativ de numire in funcţie” se supune aceloraşi rigori ale incompatibilitatii ca si unul angajat prin contract de management.

Si aceasta argument poneste de la o ipoteza falsa, intrucat reclamantul nu a fost numit in nicio funcţie detinuta in cadrul S.N.R. printr-un act administrativ ci a activat profesional exclusiv in temeiul unui contract individual de munca, modificările in cadrul raportului de munca intervenind prin acte adiţionale.

Netemeinicia argumentului este de altfel invederata de modul in care   s-a intentionat aplicarea prevederii legale de către ANI: „activitatea de manager – detinuta in baza unei decizii de numire in funcţie, si nu in baza unui contract de management – nu se regaseste printre funcţiile enumerate de legiuitor ca facand excepţie de la incompatibilitate, devenind astfel aplicabil principiul exceptio este strictissimae interpretationis”.

Cu alte cuvinte, potrivit ANI « textul de lege nu prevede nicio exceptie si prin urmare el trebuie interpretat in maniera stricto sensu.

Ceea ce frapeaza totodata este ca aceasta interpretare strictor sensu, greşit invocata in acest caz, este imbratisata de ANI atunci cand serveste ajungerii la concluzia existentei unei incompatibilitati, insa este complet repudiata cand aplicarea ei, asa cum reclamantul a invocat-o anterior, in mod judicios, conduce la concluzia inexistentei incompatibilitatii.

4)      In cadrul Raportului de evaluare este inlaturata apararea reclamantului, potrivit careia as fi ocupat in realitate funcţia de manager proiect, sustinandu-se ca funcţiile de manager in cadrul departamentelor Dezvoltare Servicii si Multimedia nu ar fi avut legătură cu proiectul „Infoline”.

In aceste sens, in Raport se invoca faptul ca „se impune observaţia ca Proiectul TV Infoline […] nu a primit licenţa audiovizuala, pe motiv ca acţionarul companiei este statul, prin Ministerul Comunicaţiilor, prin urmare, departamentele infiintate la 01.05.2009, respectiv 04.10.2011, nu sunt in legătură cu activitatea de manager de proiect desfasurata de Miculescu Ovidiu in cadrul proiectului <lnfoline>”.

Susţinerea este eronata iar eroarea este determinata de nesolicitarea informaţiilor care ar fi putut lamuri acest aspect consecutiv refuzului din partea Consiliului National al Audiovizualului de a acorda S.N.R. licenţa audiovizuala pentru proiectul TV Infoline, SNR a decis implementarea acestui proiect prin dobandirea calitatii de asociat in cadrul S.C. Adria Flux SRL, societate comerciala care a dobândit Licenţa audiovizuala nr. S-TV 215/13 martie 2008.

In acest fel, proiectul Infoline a fost defasurat pe tot parcursul raportului de munca dintre reclamantul si SNR, fara a fi vreo data sistat.

Criticabil este si faptul ca, fara a avea niciun element probatoriu contrar – ci doar argumentul fals mai sus prezentat, al neobtinerii licenţei audiovizuale – parata ANI nu a luat in considerare continutul Adresei nr. 301/7545/25,09.2013, a directorului general al S.N.R. care învedera faptul ca relamantul a desfasurat in fapt si in drept activitatea de manager proiect iar continutul atribuţiilor mele in cadrul raportului de munca pe care l-a avut cu Societatea Naţionala de Radiocomunicatii nu a fost unul caracteristic funcţiei de manager.

5) In vederea argumentării stării de incompatibilitate, in Raport sunt enumerate atributiile corespunzătoare funcţiilor detinute de subsemnatul in cadrul departamentelor S.N.R., sustinandu-se ca acestea sunt caracteristice funcţiei de manager.

Astfel, parata ANI releva faptul ca in cadrul fiselor de post ale subsemnatului figurau atributii precum:

• „asigura coordonarea, organizarea si funcţionarea curenta a departamentului aflat in subordine”;
• „asigura elaborarea planului de activitate pe baza strategiei generale de dezvoltare a societarii”;
• „asigura elaborarea regulamentelor si normelor specifice activitatii departamentului pe care il coordoneaza si urmăreşte modul de aplicare al acestora”.

Aceste atributii se identifica in continutul ocupaţiilor cuprinse in grupa 1120 Directori generali/directori executivi şi asimilaţi din Codul Ocupaţiilor din Romania, grupa avand urmatoarea descriere: „Directorii generali şi directorii executivi formulează şi revizuiesc politicile şi planifică, coordonează (direct) şi evaluează activităţile generale ale Întreprinderilor sau organizaţiilor (cu excepţia organizaţiilor specializate şi a departamentelor guvernamentale), cu sprijinul altor manageri (directori), de obicei în cadrul liniilor (directoare) stabilite de către consiliul de administraţie sau organismele de conducere, în faţa cărora sunt responsabili pentru operaţiunile întreprinse şi rezultatele aferente acestora”.

Intr-adevar, in cadrul Proiectului TV Infoline activitatea era desfasurata de un colectiv de patru persoane, a cărui coordonare era asigurata de reclamant, revenindu-i totodata si sarcina de elaborare a planului de activitate in cadrul desfasurarii proiectului.

Analiza din cadrul Raportului ignora insă complet faptul ca aceste atributii, intrinseci ocupaţiei de manager proiect, nu erau insa dublate si de relaţia cu organismele de conducere ale societatii, in speţa consiliul de administraţie si conducerea operativa, condiţie care sa situeze funcţia in categoria „managementului societatii”.

Mai mult, chiar si in condiţiile in care s-ar admite ca existenta funcţiei de manager in cadrul unei societati comerciale controlate de Stat, poate fi exercitata in baza unui alt act decât contractul de management, elementul esenţial care caracterizează din punct de vedere al conţinutului funcţia de manager; lipsesc din structura raportului meu profesional cu S.N.R.: obiectivele si criteriile de performanţă.

Or, reclamantul nu a avut niciun moment atribuite de către angajator obiective si criterii de performanta, iar fara aceste elemente calitative, raportul nu poate fi considerat unul de management.

In realitate, funcţia reclamantului, situata pe cea de a cincea treapta a ierarhiei funcţiilor in cadrul SNR (aspect mentionat expres in fisele de post), era una de punere in aplicare a unor dispoziţii, fara a putea angaja in vreun fel voinţa juridica a societatii si fara a avea capacitate de reprezentare.

De altfel, caracterizarea funcţiei de manager cuprinsa in grupa 1120 Directori generali/directori executivi şi asimilaţi din cadrul COR (invocata de ANI in cadrul Raportului) nu ii este aplicabila, intrucat:

• Reclamantul nu formula şi nu revizuia politici ale societatii – textul din COR are in vedere caracterul macro al acestor atributii, nu pe cel micro, la nivel de departament;
• Nu planifica, nu coordona (direct) şi nu evalua activităţile generale ale societatii – si in acest caz, textul din COR are in vedere caracterul macro al atribuţiilor („activitatile generale”), nu pe cel micro, la nivel de departament;
• Funcţia sa nu era una de sprijin a directorului general ori a directorilor executivi – o eventuala situare a sa pe treptele inferioare ale managementului societatii este condiţionata de COR de relationarea cu directorului general ori cu directorii executivi, ipoteza străină funcţiei reclamantului.

In vederea stabilirii efective a relevantei juridice a atribuţiilor funcţiei pe care reclamantul a detinut-o in cadrul S.N.R., pentru a concluziona daca intr-adevar a detinut si exercitat o funcţie de manager, parata ANI avea obligaţia de a analiza continutul concret a respectivelor atributii.

Principiul pe care il invocă este cel care se regaseste si in jurisprudenta Înaltei Curii de Casaţie si Justiţie, in materia incompatibilitatii: „in raport de prevederile legale, trebuie operata o distinctie intre funcţia de conducere specifica si cea simpla, fiind neîntemeiata o interpretare in sensul ca orice funcţie de conducere ar antrena o stare de incompatibilitate” [Decizia nr.5805/19.06.2013 a ICCJ].

Cu alte cuvinte, chiar daca reclamantul era coordonatorul unui grup de patru salariaţi ai SNR (colocvial spus, era şeful lor), in cadrul Departamentului Dezvoltare Servicii (denumit ulterior Departamentul Multimedia), aceasta nu determina aprioric concluzia existentei unei funcţii de manager.

Aceeaşi decizie a Înaltei Curţi anterior citata, statuteaza ca in analiza elementelor de incompatibilitate trebuie avute in vedere natura si specificul funcţiei.

Or, de aceste aspecte ANI nu s-a aratat interesata, nesolicitand fostului său angajator, Societatea Naţionala de Radiocomunicatii, vreo informaţie lamuritoare.

Aceste informaţii ar fi relevat faptul ca reclamantul a coordonat activitatea unui grup de patru salariaţi, aceeiaşi si atunci cand cadrul organizatoric de desfasurare a activitatii se numea „Proiectul Infoline”. cat si ulterior, cand denumirea a devenit Departamentul Dezvoltare Servicii, respectiv Multimedia.

Colectivul in care reclamantul a activat nu s-a modificat (nici ca structura de personal, nici ca obiective de munca si nici ca activitate) de la momentul punerii bazelor proiectului înfoline – acesta fiind un argument in plus ca funcţia subsemnatului a fost una intrinsec circumscrisa activitatii de manager proiect pe tot parcursul angjarii mele in cadrul S.N.R.

O analiza temeinica a specificului funcţiei detinuta de reclamant ar fi condus la concluzia inexistentei vreunui atribut managerial si prin comparaţie cu atributiile altor funcţii existente in cadrul S.N.R., funcţii care nu pot fi nici macar suspectate ca ar fi de conducere sau ca ar avea natura manageriala, dar care au, in fisa postlui, aceeaşi descriere ca cea a reclamantului.

Mai mult, aceeaşi jurisprudenta a ICCJ a stabilit insa ca analiza raportului de incompatibilitate nu trebuie sa se reducă doar la stabilirea conţinutului funcţiei, ci este necesar a se analiza inclusiv din punct de vedere calitativ existenta unei reale incompatibilitati (aceasta fiind o confirmare a imperativitaţii strictei interpretări si aplicari a legii, asa cum subsemnatul invocam in debutul prezentei contestării): „Scopul incompatibilitatii este asigurarea obiectivitătii in exercitarea funcţiilor publice si evitarea concentrării de către una si aceeaşi persoana a unor prerogative excesive, care ar putea fi incompatibile si deci stabilirea unei incompatibilitati se justifica numai pe un conflict real intre cel doua funcţii, care ar avea consecinţe negative asupra modului lor de exercitare” [Decizia nr.5805/19.06.2013 a ICCJ].

In cadrul raportului insa, ANI nici nu a abordat macar problematica influentei negative dintre cele doua funcţii detinute simultan de reclamant, neavand in vedere vreun moment daca intre aceste funcţii exista ceea ce înalta Curte a denumit ca fiind „conflictul real”.

Având in vedere toate argumentele mai sus prezentate si in baza probelor care vor fi administrate, solicită a se constata că nu a incalcat cu ocazia deţinerii simultane a funcţiei de membru in Consiliul de Administraţie al Societatii Romane de Radiodifuziune si a funcţiei denumite manager în cadrul Societatii Naţionale de Radiocomunicatii, regimul juridic al incompatibilitatilor reglementat de art. 84 alin.(1) lit.j coroborat cu art.99, alin.(1), lit. k) din Legea nr.161/2003 si pe cale de consecinţă, admiterea contestatiei si anularea Raportului de evaluare din 14.10.2013.

Probe: In dovedirea susţinerilor sale solicită administrarea probei cu înscrisurile anexate si audierea unor martori.

Prin întâmpinarea formulată, pârâta AGENŢIA NAŢIONALA DE INTEGRITATE solicită respingerea contestaţiei formulate de reclamantul O. M., împotriva Raportului de Evaluare nr. 45106/G/II/14.10.2013 întocmit de Inspecţia de Integritate din cadrul Agenţiei Naţionale de Integritate.

În esenţă, pârâta arată că susţinerile reclamantului din cererea de chemare în judecată sunt neîntemeiate pentru următoarele motive:

Reclamantul susţine că nu a încălcat regimul juridic al incompatibilităţilor întrucât nu a deţinut o funcţie de manager în sensul Legii nr. 66/1993.

În speţă, reclamantul a fost numit în funcţia de Manager Departament Dezvoltare Servicii în baza Deciziei Directorului General al Societăţii Naţionale de Radiocomunicaţii nr. 107/28.04.2009 şi în funcţia de Manager Departament Multimedia cu perioadă de probă în baza Deciziei nr. 328/04.10.2011

Conform Clasificării Ocupaţiilor din România, activitatea de manager face parte din grupa de activităţi cod 1120 (Directori generali, directori executivi şi asimilaţi) cu următoarelea descriere: directorii generali şi directorii excutivi formulează şi revizuiesc politicile şi planifică, coordonează (direct) şi evaluează activităţile generale ale întreprinderilor sau organizaţiilor (cu excepţia organizaţiilor specializate şi a departartamentelor guvernamentale), cu sprijinul altor manageri (directori), de obicei în cadrul liniilor directoare stabilite de către consiliul de administraţie sau organismele de conducere, în faţa cărora sunt responsabili pentru operaţiunile întreprinse şi rezultatele aferente acestora.

În ceea ce priveşte atribuţiile îndeplinite conform fişelor de post, aferente funcţiei de manager, persoana evaluată:

–        „asigură coordonarea, organizarea şi funcţionarea curentă a departamentului aflat în subordine;

–        asigură elaborarea planului de activitate pe baza strategiei generale de dezvoltare a societăţii;

– asigură elaborarea regulamentelor şi normelor specific activităţii departamentului pe care îi coordonează şi urmăreşte modul de aplicare al acestora de către personalul aflat în subordine.

De asemenea, una dintre condiţiile impuse pentru ocuparea postului de Manager Departament este experienţa de „minim 5 ani în activităţi de management pe domeniul de competenţă”.

Legea contractului de management nr. 66/1993 defineşte contractul de management, şi nu funcţia de manager, ca fiind „acordul dintre o persoană juridică care desfăşoară o activitate economică, în calitate de proprietar şi un manager, căruia îî este încredinţată organizarea, gestionarea şi condicere activităţii proprietarului, pe baza unor criterii obiective şi criterii de performanţă cunatificabile, în schimbul unei plăţi”.

De asemenea, actul normativ menţionat anterior se aplică societăţilor comerciale în care statul deţine 50% din capitalul social al acestora, precum şi regiilor autonome.

Potrivit dispoziţiilor HG nr. 372/1998 privind înfiinţarea Societăţii Naţionale de Radiocomunicaţii S.A., Societatea Naţională de Radiocomunicaţii – SA s-a înfiinţat prin reorganizarea Regiei Autonome „Radiocomunicaţii, conducerea societăţii fiind asigurată de Adunarea Generală a Acţionarilor, iar conducerea operativă a societăţii este asigurată de „3 – 5 membri, dintre care unul va avea funcţia de director general, iar ceilalţi, de directori executiv”.

Prin urmare, Legea nr. 66/1993 defineşte şi reglementează contractul de management, limitativ, pentru situaţiile în care o persoană juridică ce desfăşoară activitate economică, în calitate de proprietar, încredinţează unui manager organizarea, conducerea si gestionarea activităţii sale, iar potrivit Actului Constitutiv al Societăţii Naţionale de Radiocomunicaţii, conducerea operativă a societăţii este asigurată de un director general şi mai mulţi directori executivi, şi nu de un manager, în baza unui contract de management, aşa cum s-ar fi impus dacă Societatea ar fi fost supusă regimului juridic instituit de Legea nr. 66/1993.

Astfel, în interpretarea textelor de lege sus enunţate, opinează că deţinerea şi exercitarea funcţiei de manager în cadrul Societăţii Naţionale de Radiocomunicaţii nu este condiţionată de încheierea unui contract de management, iar noţiunea de manager prevăzută la art. 84 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 161/2003 nu poate fi interpretată stricto sensu, prin raportare exclusivă la existenţa unui contract de management, excluzând în acest fel de la rigorile legii managerii care îşi desfăşoară activitatea în baza altor acte administrative de numire numire în funcţie acceptate de lege, cu atribuţii de conducere specifice funcţiei de manager.

În condiţiile în care Legea 161/2003 nu face distincţie între un manager angajat în baza unui contract de management şi unul numit printr-un act administrativ de numire în funcţie, si în lipsa unei reglementări legale unitare a noţiunii de manager, potrivit principiului ubi lex non distinguii nec nos distinguere debemus, acolo unde legea nu distinge, nici cel ce o interpretează nu trebuie să o facă.

Mai mult, activitatea de manager – deţinută în baza unei decizii de numire în funcţie, si nu în baza unui contract de management – nu se regăseşte printre funcţiile enumerate de legiuitor ca făcând excepţie de la incompatibilitatea impusă de art. 84 alin. (1) lit. f), devenind astfel aplicabil principiul exceptio est strictissimae interpretationis, potrivit căruia excepţia este de strictă interpretare.

De asemenea, în interpretarea textelor de lege câre reglementează regimul incompatibilităţiior trebuie avut în vedere principiul supremaţiei interesului public,intenţia legiuitorului în reglementarea stării de incompatibilitate fiind aceea de a preveni conflictul de interese, tocmai pentru a proteja interesul public.

În speţa de faţă regula este cea impusă de art. 84 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 161/2003, respectiv faptul că funcţia de membru a Guvernului este incompatibilă cu funcţia de manager.

Excepţiile de la această regulă sunt expres prevăzute de art. 84 alin. (3): „în mod excepţional, Guvernul poate aproba participarea persoanelor prevăzute la alin, (1) şi (2) ca reprezentanţi ai statului în adunarea generală a acţionarilor ori ca membri în consiliul de administraţie al regiilor autonome, companiilor sau societăţilor naţionale, instituţiilor publice ori al societăţilor comerciale, inciusive băncile sau alte instituţii de credit, societăţile de asigurare şi cele financiare, de interes strategic sau în cazul în care un interes public impune aceasta” şi art. 84 alin. (4) coroborat cu art. 99 alin. (2) din acelaşi act normativ, în sensul ca „membrii Guvernului, secretarii de stat, subsecretarii de stat şi persoanele care îndeplinesc funcţii assimilate acestora pot exercita funcţii sau activităţi în domeniul didactic, al cercetării ştiinţifice şi al creaţiei literar-artistice”.

În concluzie, pentru existenţa stării de incompatibilitate nu se impune ca funcţia de manager să fie deţinută în baza unui contract de management ci este suficient ca acesta să fie numit printr-un act administrativ (în speţă deciziile nr. nr. 107/28.04.2009 si nr. 328/04.10.2011), iar atribuţiile stabilite în fişa postului să fie unele de conducere si de control pentru personalul aflat în subordinea sa.

Faţă de cele ce preced, susţine că raportul de evaluare nr. 45106/G/II/14.10.2013 întocmit de Agenţia Naţională de Integritate prin care s-a reţinut incompatibilitatea In care s-a aflat reclamantul, a fost întocmit cu respectarea prevederilor legale, motiv pentru care solicită respingerea în totalitate a acţiunii reclamantului ca fiind nefondată.

În drept, Codul de procedură civilă, Legea nr. 176/2010, Legea nr. 161/2003, Legea nr. 554/2004.

În dovedirea celor susţinute solicită admiterea probei cu înscrisuri, sens în care depune copiile actelor care au stat la baza întocmirii Raportului de evaluare contestat.

Analizând actele şi lucrările dosarului în raport de susţinerile părţilor şi dispoziţiile legale incidente în cauză, Curtea constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul instanţei la 28.10.2013, reclamantul M.O. a solicitat anularea raportului de evaluare din 14.10.2013 emis de Agenţia Naţională de Integritate.

Autoritatea de Integritate a demarat activitatea de evaluare a respectării de către reclamant a regimului juridic al incompatibilităților în raport de deţinerea simultană a funcţiei de manager în cadrul SNR şi a celei de membru al CA al SRR.

Autoritatea a fost sesizată de către Adrian Valentin Moise în calitate de preşedinte al Sindicatului Unit al Salariaţilor – Radio România cu privire la faptul că reclamantul, preşedinte director general al SRR deţine simultan funcţia de manager în cadrul SNR.

Astfel, conf. dispoziţiilor legii 176/2010, reclamantul a fost informat prin scrisoare recomandată cu privire la evaluarea acestuia în raport de sesizarea formulată.

Urmare a informării nr. 37693/G/II/09.09.2013 reclamantul a fost invitat să prezinte un punct de vedere fiind depus în acest sens punctul de vedere înregistrat cu nr. 41619/G/II/26.09.2013.

Autoritatea a procedat la evaluarea reclamantului prin solicitarea unor documente şi informaţii de la SN Radiocomunicaţii SA, societatea Română de Radiodifuziune şi Administraţia Finanţelor Publice Sector 1.

Reclamantul a invocat ca argument în susţinerea cererii sale faptul că prin deţinerea în mod simultan a funcţiei de membru al CA al SRR şi a funcţiei de manager în cadrul SNR nu s-a aflat în situaţia nerespectării regimului juridic al incompatibilităților deoarece nu a deţinut o funcţie de manager în accepţiunea art. 84 alin. 1 lit. f din Legea nr. 161/2003, funcţia deţinută fiind denumită generic de manager.

Totodată reclamantul a susţinut că nu se încadrează în Legea 66/1993 cu modificările şi completările ulterioare a contractului de management.

Prin urmare, în deţinerea şi exercitarea funcţiei de manager în cadrul SNR era condiţionată de încheierea unui contract de management care este supusă regimului juridic a Legii nr. 66/1993.

Potrivit adresei nr. 910/13.03.2013, emisă de SRR reclamantul a deţinut în cadrul acestei societăţi funcţiile de membru în CA numit la data de 29.06.2010 pentru un mandat de 4 ani, preşedinte al CA al SRR numit la 03.07.2012 până la 30.06.2014.

Conform dispoziţiile art. 18 alin. 3 din l 41/1994 privind organizarea si funcţionarea SRR şi SRT , preşedintele CA este directorul general al societăţii începând cu 03.07.2012 deţinând funcţia de preşedinte-director –general al SRR.

Din conţinutul adresei nr. 502846/29.04.2013 al AFP Sector 1, reclamantul a obţinut venituri salariale pentru anul 2010 de la SNR, SRR, Ministerul Comunicaţiilor şi Tehnologiei Informaţiei – Departamentul Comunicaţia cu parlamentul.

Pentru anul 2011 şi 2012 a obţinut venituri de la SNR şi SRR .

Conform dispoziţiilor art. 29 alin. 1 lit. k din l 161/2003 pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice şi în mediul de afaceri cu modificările şi completările ulterioare, li se aplică regimul incompatibilităţilor prevăzut pentru Miniştrii şi Secretarii de stat precum şi incompatibilităţi prevăzut in legi speciale şi persoanelor care sunt membrii comisiilor de administraţie ale SRR.

De asemenea, potrivit art. 84/ alin. 1 lit f din acelaşi act normativ, funcţia de membru al guvernului este incompatibilă cu funcţia de manager sau membru al consiliilor de administraţie ale regiilor autonome companiilor şi societăţilor naţionale.

Reclamantul a fost numit în funcţia de manager în Departament Dezvoltare Servicii în baza deciziei Directorului General SNR nr. 107/28.04.2009 şi în funcţia de Manager departament multimedia cu perioadă de probă în baza deciziei nr. 388/04.10.2011.

Legea contractului de management nr. 66/1993 invocată de reclamant defineşte contractul de management, nu funcţia de management, fiind aplicabil societăţilor comerciale în care statul deţine 50 % din capitalul social şi regiile Autonome, iar conf. H.G. nr. 372/1998 privind înfiinţarea SNR SA conducerea societăţii este asigurată de adunarea generală AGA dintre care unul dintre ei are funcţia de director general dintre membrii.

Prin urmare, conducerea societăţii este asigurată de un director general şi mai mulţi directori executivi şi nu de un manager în baza unui contract de management dacă societatea s-ar fi încadrat în dispoziţiile Legii nr. 66/1993.

Noţiunea de manager este prevăzut în art. 184 alin. 1 lit. f din Legea 161/2003 şi nu poate fi interpretată ca fiind în funcţie de încheierea unui contract de management, nefăcând o distincţie clară prin lege, între un manager angajat în baza unui contract sau numit printr-un act administrativ.

În speţă, sunt aplicabile dispoziţiile legale mai sus citate în sensul că funcţia de membru al guvernului este incompatibilă cu funcţia de manager, excepţiile fiind prevăzut de art. 84 alin. 3 şi art. 84 alin 4 din Legea 168/2003.

Astfel, pentru a se dovedi starea de incompatibilitate , nu este necesar ca funcţia de manager să fie deţinută în baza unui contract, aceasta fiind dovedită şi prin numirea prin act administrativ, respectiv deciziile mai sus menţionate nr. 107/2009 şi 328/2011 având în vedere şi atribuţiile postului care sunt de conducere şi control, astfel cum rezultă din raportul de evaluare.

Pentru considerentele expuse se reţine că raportul de evaluare emis de Autoritatea pârâtă prin care s-a constatat situaţia de incompatibilitate a reclamantului , este legal şi în consecinţă în rap de dispoziţiile legii 176/2010 şi art. 1 din legea 554/2004, cererea formulată de reclamant urmează a fi respinsă ca nefondată.

DISPOZITIV

Respinge acţiunea formulată de reclamantul Miculescu Ovidiu, în contradictoriu cu pârâta AGENŢIA NAŢIONALĂ DE INTEGRITATE, cu sediul în Bucureşti, Bd. Lascăr Catargiu nr. 15, sector 1, ca neîntemeiată.Cu recurs.

Pronunţată în şedinţă publică, azi 23.04.2014″

P.S.: Precizam ca sentinta inca nu este definitiva.